上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2018）沪02民终6665号

上诉人（原审原告）：某医药咨询有限公司上海分公司。

被上诉人（原审被告）：屈某。

委托诉讼代理人：李冠萍，河南鑫苑律师事务所律师

委托诉讼代理人：陈彬，河南鑫苑律师事务所律师。

上诉人某医药咨询有限公司上海分公司（以下简称“某医药咨询有限公司上海分公司”）因与被上诉人屈某劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2018）沪0106民初4050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。某医药咨询有限公司上海分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回屈某的诉讼请求。事实及理由：1、2017年7月屈某共计工作11个工作日，屈某在2017年7月11日至2017年7月14日期间旷エ，一审法院未剔除双休日和旷工时间，属于认定事实不清；屈某在解除劳动合同前的月平均工资人民币15908．71元（以下币种均为人民币）包含了季度奖金及十三薪，屈某的实际基本工资是税前8050元，每月固定补贴2700元，共10750元，屈某每月扣除个税和社保之后的实得工资是9855元。一审判决直接按照解除合同前12个月的平均工资确定最后一个月的工资，无依据。2、根据法律规定，年休假申请仲裁的时效为1年，公司解除劳动合同时问为2017年7月24日，公司支付屈某2016年未体年休假工资应该是1天，屈某的其余请求超过了时效。3、公司仅仅是变更了屈某的领导，要求屈某向新领导汇报工作，未变更屈某的工作岗位、职责和工资待遇。新领导不断与屈某联系，要求一同拜访医生，但屈某未回复。在公司三次发出警告及返岗通知后，公司才解除了劳动合同，已尽到合理通知义务，无需再支付违法解除劳动合同赔偿金。4、劳动合同约定，如公司不支付或停止支付竟业限制补偿金，则视为公司放弃竞业限制约定，员工无须再承担竟业限制义务，屈某在签订劳动合同时已经知晓该内容，现公司解除劳动合同时，并未要求屈某承担竟业限制义务，所以某医药咨询有限公司上海分公司无须支付竞业限制补偿金。综上，请求二审法院支持某医药咨询有限公司上海分公司的上诉请求。

屈某辯称，1、劳动合同没有明确约定屈某的工资标准，某医药咨询有限公司上海分公司主张的工资标准与银行流水相矛盾。某医药咨询有限公司上海分公司应当承担举证责任，否则承担不利后果。现一审法院根据某医药咨询有限公司上海分公司答辯时确认的15908．71元月工资认定7月工资差额，并无不当。2、屈某在2017年9月申请仲裁，其享有的2016年年体假未超过时效。3、屈某没有旷工的事实。在解除劳动合同之前，某医药咨询有限公司上海分公司多次要求屈某离职，在屈某明确拒绝的情况下，某医药咨询有限公司上海分公司假借旷工之名解除劳动合同，侵害了劳动者的权益。4、劳动合同解除后到2017年11月27日期间，屈某履行了竟业限制的义务，一审法院判决某医药咨询有限公司上海分公司支付补偿金，并无不当综上，请求判决驳回某医药咨询有限公司上海分公司的上诉请求

某医药咨询有限公司上海分公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令某医药咨询有限公司上海分公司不向屈某支付2017年7月份的工资差额6210．39元；2、判令某医药咨询有限公司上海分公司仅向屈某支付2017年度折算的未休年休假工资2883．14元；3、判令某医药咨询有限公司上海分公司不向屈某支付竞业限制补偿金15605．06元。

屈某向一审法院提出诉讼请求：1、判令某医药咨询有限公司上海分公司向屈某支付扣发的2017年7月工资11388．62元；2、判令某医药咨询有限公司上海分公司向屈某支付未休年休假工资112735．20元；3、判令某医药咨询有限公司上海分公司向屈某支付违法解除劳动关系赔偿金347365．25元；4、判令某医药咨询有限公司上海分公司向屈某支付2017年5月报销费用5000元、2017年6月报销费用5000元、2017年7月报销费用5000元，合计15000元；5、判令某医药咨询有限公司上海分公司向屈某支付遵守劳动关系解除后不竞争义务的补偿金43522．83元。

一审法院经审理查明，屈某于2009年7月1日入职某医药咨询有限公司上海分公司处，2016年3月31日签订最后一份无固定期限《劳动合同》，屈某的岗位是城市主管，从事药品销售，工作地点为郑州市，合同5．3条约定：“……在员工离职两年内，每月按员工在职期间工资的30％作为对其遵守上述合同关系解除后不竞争义务的补偿金。如公司不支付或停止支付上述补偿金，则视为公司放弃不竞争约定，员工无需再承担不竞争义务……”劳动合同中对于屈某的工资未明确约定。

2017年7月24日，某医药咨询有限公司上海分公司向屈某发出《解除劳动合同通知书》，通知书中载明：由于你在2017年7月11、12、13日连续旷エ3天，在公司发出违纪警告及返岗通知后仍然不上岗报到，此行为严重违纪。公司根据《中华人民共和国合同法》第25条规定，决定从2017年7月24日起与你解除于2016年3月31日订立的劳动合同。屈某最后工作至2017年7月24日，某医药咨询有限公司上海分公司、屈某一致确认双方劳动关系于2017年7月24日解除。

2017年9月7日，郑州市劳动人事争议仲裁委员会接受了屈某的申请，屈某向仲裁委员会提出申请：1、要求某医药咨询有限公司上海分公司向屈某支付扣发的2017年7月工资11388.62元；2、要求某医药咨询有限公司上海分公司向屈某支付未休年休假工资112735．20元；3、要求某医药咨询有限公司上海分公司向屈某支付违法解除劳动关系赔偿金347365．25元；4、要求某医药咨询有限公司上海分公司向屈某支付2017年5月至7月的报销费用15000元：5要求某医药咨询有限公司上海分公司向屈某支付遵守劳动关系解除后不竞争义务的补偿金17163．93元。该仲栽委于2017年12月29日作出郑劳人仲案字［2017］第0610号裁決书，裁决：某医药咨询有限公司上海分公司支付屈某2017年7月工资差额6210．39元；未体年休假工资18933.34元；竞业限制补偿金15605．06元，共计40748．79元。某医药咨询有限公司上海分公司、屈某均不服仲裁委的裁决结果，在法定期限内分别向一审法院提起诉讼。

2017年11月27日，某医药咨询有限公司上海分公司向屈某送达了《关于无须支付竞业限制补偿金的通知》，某医药咨询有限公司上海分公司通知屈某无需按照劳动合同5．3条中的约定履行义务。

一审法院另査明，某医药咨询有限公司上海分公司在屈某离职前12个月工资及款项发放情况如下：2016年7月29日发放工资8255元，同日发放款项7938．30元，2016年8月31日发放工资20650．04元，同日发放款项8233元，9月30日发放工资9855元，同日发放款项14541元，10月30日发放工资9855元，同日发放款项5000元，11月30日发放工资32，330元，同日发放款项5，000元，12月28日发放工资15，980元，同日发放款项6598元，2017年1月25日发放工资9855元，2月28日发放工资9855元和4319．92元，3月10日发放款项360元、3月31日发放款项6000元，3月31日发放工资9855元，4月28日发放工资9855元，同日发放款项17583元，5月31日发放工资13785．73元，同日发放款项5000元，6月30日发放工资9855元，7月31日发放工资4276．88元。

一审理中，某医药咨询有限公司上海分公司确认屈某在2016年8月至2017年7月的平均工资为15908．71元；屈某确认平均工资为20433.25元；仲裁委员会审核为13004．22元。

一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于某医药咨询有限公司上海分公司屈某在诉讼中的争议焦点一审法院分析如下：1、关于屈某在离职前12个月的平均工资，屈某主张其工资由某医药咨询有限公司上海分公司每月发放的工资和款项两部分组成，屈某在2016年8月至20171年7月的平均工资为20433.25元。因某医药咨询有限公司上海分公司否认屈某陈述，屈某亦未能提供合法有效的证据予以佐证某医药咨询有限公司上海分公司每月发放屈某账户内的款项就是工资的部分，从屈某的工作性质及某医药咨询有限公司上海分公司发放工资的情况分析，采信某医药咨询有限公司上海分公司陈述的事实，现某医药咨询有限公司上海分公司确认屈某在2016年8月至2017年7月的平均工资为15908．71元，未低于屈某的实际平均工资，一审法院子以确认。2、某医药咨询有限公司上海分公司、屈某的劳动关系于2017年7月24日解除是否违法？某医药咨询有限公司上海分公司认为，屈某在2017年7月11日至14日期间连续旷工，根据劳动合同6．3条的约定，某医药咨询有限公司上海分公司合法解除了与屈某的劳动合同关系。屈某认为，2017年7月11日至14日期间，屈某在郑州大学附属第一人民医院和河南省人民医院两家医院从事某医药咨询有限公司上海分公司的新药铺货的工作，屈某并没有旷工，某医药咨询有限公司上海分公司系违法解除与屈某的劳动合同关系。对此，一审法院认为，某医药咨询有限公司上海分公司安排屈某的岗位是城市主管，负责河南片区，平时工作没有考勤制度，某医药咨询有限公司上海分公司根据业务需求安排屈某工作。后期因屈某领导更换，屈某与其领导沟通过程中意见分歧，某医药咨询有限公司上海分公司在未听取屈某陈述的前提下，以此认定屈某未服从领导安排工作，以屈某工为由，解除与屈某的劳动合同关系，显属不当，且理由不足一审法院认定某医药咨询有限公司上海分公司系违法解除与屈某的劳动合同关系，某医药咨询有限公司上海分公司理应承担违约责任。3、关于年休假假期及时效的认定。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。屈某于2009年7月1日入职某医药咨询有限公司上海分公司处，于2017年7月24日与某医药咨询有限公司上海分公司解除了劳动合同关系，屈某入职于某医药咨询有限公司上海分公司未达到10年，且屈某亦未能提供2009年7月1日之前的连续工作年限，因此，屈某享有的年休假为5天。屈某享有2016年年休假的计算时间应以12月31日为截止日期后的一年，屈某于201年9月向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因此，屈某应当享有2016年年休假5天及2017年1月1日至2017年7月24日的年休假假期。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。因此，屈某应当享有2017年1月1日至2017年7月24日的年休假为2天。屈某关于2015年以前的未休带薪年休假工资的请求已超过时效，不予支持。4、关于竟业限制义务的认定，某医药咨询有限公司上海分公司、屈某签订的《劳动合同》中约定，在员工离职两年内，每月按员工在职期间工资的30％作为对其遵守上述合同关系解除后不竞争义务的补偿金等内容。某医药咨询有限公司上海分公司，屈某解除劳动合同关系后，某医药咨询有限公司上海分公司未及时要求屈某履行竞业限制义务，系某医药咨询有限公司上海分公司对自己权利的放弃，本案中不因某医药咨询有限公司上海分公司对自已权利的放弃而不承担对屈某的义务，现屈某要求某医药咨询有限公司上海分公司支付遵守劳动合同关系解除后不克争义务4个月的补偿金，于法有据，应子支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应子支持，在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。现屈某要求某医药咨询有限公司上海分公司额外支付3个月的竞业限制补偿金，于法有据，可以采信。

综上所述，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。对于某医药咨询有限公司上海分公司、屈某诉讼请求，一审法院分析如下：1、关于屈某在2017年7月工资的计算：屈某离职前12个月的平均工资经确认为15908．71元，某医药咨询有限公司上海分公司、屈某的劳动合同关系于2017年7月24日解除，某医药咨询有限公司上海分公司已支付屈某7月份工资4276．88元，现屈某要某医药咨询有限公司上海分公司还需支付7月份工资差额11388．62元，未超过某医药咨询有限公司上海分公司应当补付的部分，可以采信。2、应休未休年休假工资屈某应享有2016年年休假5天，2017年1月至7月的年休假2天共计10240．09元（15908．71元÷21．75天x7天x200％）。3、关于违法解除劳动合同赔偿金：屈某于2009年7月1日入职某医药咨询有限公司上海分公司处工作至201年7月24日，工作年限为8年零23天，按8．5年计算，某医药咨询有限公司上海分公司应当支付屈某违法解除劳动合同赔偿金270448．07元（15908．71元×8．52）。4、关于竞业限制补偿金：某医药咨询有限公司上海分公司应按《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条规定支付屈某竞业限制经济补偿31499．24元（1，908．71元メ30％×4个月＋15908．71元x30％×3个月）。5、屈某要求某医药咨询有限公司上海分公司支付2017年5月至7月的报销款15000元的请求，因某医药咨询有限公司上海分公司否认该款存在的合理性，屈某亦未能提供合法有效的证据予以佐证，因此，对于屈某的该项请求，不子采信。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第十四条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、某医药咨询有限公司上海分公司应于本判决生效之日起七日内支付屈某2017年7月份工资差额11388.62元；二、某医药咨询有限公司上海分公司应于本判决生效之日起七日内支付屈某2016年度、2017年1月至7月应休未休年休假工资共计10240．09元；三、某医药咨询有限公司上海分公司应于本判决生效之日起七日内支付屈某违法解除劳动合同赔偿金27048．07元；四、某医药咨询有限公司上海分公司应于本判决生效之日起七日内支付屈某竞业限制经济补偿31499．24元；五、驳回某医药咨询有限公司上海分公司全部诉讼请求；六、驳回屈某其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院经审理査明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。

本院审理中，某医药咨询有限公司上海分公司提供两份邮件，证明屈某的基本工资是10750元，其余奖金按季度发放。屈某对邮件截图的真实性子以认可，但对证明目的不予认可。

本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

关于某医药咨询有限公司上海分公司解除劳动合同是否合法的问题，首先，通过民主程序制定并经公示的规章制度可以作为解除劳动合同的依据，本案中，屈某原负责某医药咨询有限公司上海分公司河南地区的销售，其平时没有考勤要求，此后某医药咨询有限公司上海分公司因岗位和合同的问题与屈某发生争议，在沟通无果的情况下，某医药咨询有限公司上海分公司认为屈某没有返岗而作旷工处理，对此处理过于严苛，也无相应的制度依据，所以某医药咨询有限公司上海分公司解除劳动合同确有不当，屈某要求某医药咨询有限公司上海分公司支付赔偿金的请求应予支持。其次，赔偿金的月工资标准为解除劳动合同前的12个月实际平均工资，奖金也应计入，现某医药咨询有限公司上海分公司确认屈某在解除劳动合同前的月平均工资为15908．71元，所以一审法院计算以此计算赔偿金正确。

关于竟业限制补偿金的问题，首先，双方签订的劳动合同约定，某医药咨询有限公司上海分公司不支付或者拒绝支付竟业限制补偿金的，视为公司放弃竞业限制的要求，屈某无须履行此项义务，但是在合同中某医药咨询有限公司上海分公司并没有对何时支付竞业限制补偿金作出约定，所以在某医药咨询有限公司上海分公司没有明确约定支付期限或者明确拒绝支付竞业限制补偿金之前，不能视为某医药咨询有限公司上海分公司已经当然放弃屈某遵守竞业限制义务的要求，直至某医药咨询有限公司上海分公司向屈某发送通知，告知屈某公司将不会支付补偿金，至此劳动合同约定的情形才产生效力，某医药咨询有限公司上海分公司对之前屈某已经履行了竟业限制义务的情形应当支付补偿金，并且对放弃竞业限制要求的行为，另按照相关司法解释的规定，额外支付3个月的补偿金。其次，双方签订的劳动合同对月工资没有约定具体的金额，由此产生的法律后果由某医药咨询有限公司上海分公司自行承担，现某医药咨询有限公司上海分公司认为补偿金仅应按照基本工资的30％支付，而不应当按照全部工资的30％支付，对此主张，该公司无证据佐证，屈某也不认可，故本院难以采纳。反之，根据相关司法解释的规定，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30％支付经济补偿的，人民法院应予支持。故一审法院按照某医药咨询有限公司上海分公司确认的解除劳动合同前的月平均工资15908．71元计算补偿金，并无不可，本院予以确认。

关于2016年未休年休假工资的问题，首先，带薪年休假实施办法规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬根据上述规定，某医药咨询有限公司上海分公司未安排屈某在2016年享受带薪年休假，则最迟应当在2016年底前向屈某支付未休年休假的工资。鉴于某医药咨询有限公司上海分公司在2016年底前没有支付屈某未休年休假工资，屈某在2017年9月申请仲裁，要求某医药咨询有限公司上海分公司支付2016年未休年休假工资，没有超过仲裁时效。其次，带薪年休假实施办法规定，计算未休年体假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资，月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月别除加班工资后的月平均工资。如前所述，双方签订的劳动合同对月工资金额没有约定，某医药咨询有限公司上海分公司应自行承担相应的法律后果，另结合某医药咨询有限公司上海分公司向屈某的转账记录来看，某医药咨询有限公司上海分公司确认的解除劳动合同前的月工资均为屈某正常出勤的工资收入，并没有加班工资，所以没有带薪年休假实施办法所规定的可剔除内容，一审法院以此作为计算2016年未休年休假工资的计算基数，亦无不当，本院予以确认。另，双方对一审法院认定的2017年未休年休假工资无异议，本院亦予以确认。

关于2017年7月工资的问题，首先，根据本院对于某医药咨询有限公司上海分公司解除劳动合同是否合法的认定，某医药咨询有限公司上海分公司对于屈某的旷工处理过于严苛，本院不予认可，所以某医药咨询有限公司上海分公司主张应扣除7月11日至14日旷工期间的工资，本院不予支持。其次，结合屈某在一审审理中的陈述、某医药咨询有限公司上海分公司发送的邮件和工资转账情况来看，屈某的工资为基本工资10750元和按季度发放的提成奖金两部分组成较为合理，本院子以采信。而屈某在本案中主张2017年7月工资时未能提供提成奖金的依据，所以本案中仅处理基本工资的部分差额，至于屈某是否另有提成奖金，屈某可另行处理。根据在案证据，屈某最后工作至2017年7月24日，阿尔法韦土曼上海分公司已经发放屈某2017年7月的工资4276．88元，所以某医药咨询有限公司上海分公司尚应支付屈某该月基本工资差额3631．17元。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第款第二项规定，判决如下：

一、维持上海市静安区人民法院（2018）沪0106民初4050号民事判决第二、三、四、五、六项；

二、变更上海市静安区人民法院（2018）沪0106民初4050号民事判决第一项为某医药咨询有限公司上海分公司应于本判决生效之日起七日内支付屈某2017年7月份基本工资差额人民币3631．17元。

二审案件受理费人民币10元，由上诉某医药咨询有限公司上海分公司承担。

本判决为终审判决。

审判长 翁俊

审判员 陈樱

审判员 姜婷

二零一八年十月十一日

法官助理 周嫣

书记员 吴艳妮